Hefur COVID-19 áhrif á mat á samrunum?

COVID-19 hefur þegar haft veruleg efnahagsleg áhrif á fyrirtæki jafnt hér á landi sem erlendis. Þarf ekki að fjölyrða um það að framtíð margra fyrirtækja hangir á bláþræði um þessar mundir. Við slíkar aðstæður er ekki óeðlilegt að fyrirtæki skoði mögulegan ávinning af sameiningu starfsemi eða kaupum á eignum, til dæmis í þeim tilgangi að ná fram samlegðaráhrifum og tryggja að eignir hverfi ekki af markaði. Í slíkum tilfellum þarf að gefa samrunareglum samkeppnislaga nr. 44/2005 sérstakan gaum.

Þegar fyrirtæki eru á barmi gjaldþrots getur Samkeppniseftirlitið í undantekningartilvikum og að vissum skilyrðum uppfylltum fallist á að heimila samruna fyrirtækja þrátt fyrir að sýnt sé að hann leiði til röskunar á samkeppni, ef slík niðurstaða er óhjákvæmileg vegna markaðsaðstæðna og stöðu hins yfirtekna félags. Er þessi regla nefnd reglan um fyrirtæki á fallanda fæti (e. failing firm defence). Eru rökin með reglunni meðal annars þau að það sé í þágu langtímahagsmuna neytenda að framleiðslutæki haldist í rekstri þrátt fyrir að keppendum á markaði fækki við samruna.

Skilyrði þess að heimila beri samruna á grundvelli reglunnar um fyrirtæki á fallanda fæti eru þrjú. Hefur verið litið svo á í dómaframkvæmd að skilyrðin þurfi að meginstefnu til öll að vera uppfyllt svo fallist sé á beitingu reglunnar þótt hafa verði hliðsjón af sérkennum hvers markaðar fyrir sig við beitingu hennar.

Í fyrsta lagi þarf að sýna fram á að hið yfirtekna félag muni hverfa af markaði í náinni framtíð hvort sem er. Alla jafna nægir að sýna fram á að fyrirtækið stefni í þrot að öllu óbreyttu til þess að uppfylla þetta skilyrði og af þeim sökum muni það hverfa af markaði.

Í öðru lagi þarf að sýna fram á að ekki sé fyrir hendi kostur sem kæmi til með að raska samkeppni með vægari hætti en samruninn, s.s. með samruna við annað fyrirtæki. Erfitt getur verið að sýna fram á með óyggjandi hætti að þetta skilyrði sé uppfyllt, enda oft skammur tími sem aðilar hafa til að taka yfir fyrirtæki á fallanda fæti og getur sönnunarstaðan verið erfið. Að meginstefnu til dugar að sýna fram á að engir aðrir hugsanlegir kaupendur séu til staðar eða annar kostur myndi ekki leiða til vægari röskunar á samkeppni. Alla jafna myndi hjálpa ef unnt er að sýna fram á raunverulega tilraun til að leita að öðrum kostum, s.s. ef fyrirtæki hefur verið í söluferli í einhvern tíma og hefur notið aðstoðar sérfræðinga við leit að mögulegum kaupendum án árangurs.

Í þriðja lagi þarf að sýna fram á að eignir fyrirtækisins myndu hverfa af markaði ef ekki kæmi til samrunans. Í framkvæmd hefur þetta skilyrði verið talið uppfyllt þegar sýnt er fram á að markaðshlutdeild muni, hvort sem af samrunanum verði eða ekki, fara að minnsta kosti að stærstum hluta til yfirtökufélagsins. Hefur þetta skilyrði einnig verið talið uppfyllt þegar hinn kosturinn er að selja eignir fyrirtækisins úr landi.

Um undantekningarreglu er að ræða og er hún af þeim sökum túlkuð þröngt af Samkeppniseftirlitinu. Liggur fyrir að erfitt getur verið að færa sönnur á öll skilyrðin séu uppfyllt, þá ekki síst annað skilyrðið, enda liggur fyrir að yfirtaka á félagi sem er á barmi gjaldþrots, eða kaup á eignum þess, þarf að ganga hratt og snurðulaust fyrir sig og gefst oft ekki tími til að kanna til þrautar hvort aðrir hugsanlegir kaupendur séu til staðar.

Samkeppniseftirlitið hefur birt sérstaka upplýsingasíðu sem tileinkuð er beitingu samkeppnisreglna og samkeppniseftirlits vegna efnahagsáhrifa COVID-19. Þar má finna vísbendingar um hvar áherslur eftirlitsins muni liggja á komandi misserum. Má ráða að Samkeppniseftirlitið hefur skilning á þeim aðstæðum sem uppi eru og viðurkennir að það muni eftir föngum reyna á málatilbúnað samrunaaðila sem byggir á því að hið yfirtekna fyrirtæki sé á fallanda fæti.

Í slíkum tilvikum þurfa samrunaaðilar að treysta á skjóta og sveigjanlega afgreiðslu Samkeppniseftirlitsins þar sem samrunaaðilar í slíkri aðstöðu geta hreinlega ekki beðið í lengri tíma eftir því að fá úr því skorið hvort fyrirtæki muni í sjáanlegri framtíð hrökklast af markaði vegna efnahagsörðugleika nái samruninn ekki fram að ganga. Þetta kallar þó á það að fyrirtæki þurfa að vera í stakk búin að sýna fram á með gögnum að samruni muni ekki hafa skaðleg samkeppnisleg áhrif í för með sér eða að þröng skilyrði varnarinnar um fyrirtæki á fallandi fæti séu fyrir hendi. Skiptir því verulegu máli hvernig viðskiptin eru bæði undirbúin og framkvæmd.

Greinin í Fréttablaðinu.